El tema de la autonomía de los órganos reguladores ha vuelto a cobrar relevancia pública con motivo de un conjunto de eventos de orden jurídico-político1 que suponen una ruptura con el consenso previo sobre el funcionamiento de la Comisión Nacional de Hidrocarburos (CNH) y la Comisión Reguladora de Energía (CRE) —dos piezas clave para la gobernanza del sector energético en México, cuyo mandato fue delineado en el marco de la reforma energética de 2013.

Este choque de visiones sobre el rumbo de la política energética en México obedece al reciente cambio de titulares en los poderes ejecutivo y legislativo federales del Estado. En principio, no sorprende que —en un escenario de “gobierno unificado”2 producto de las urnas— el Presidente López Obrador haya instruido a sus alfiles en el Congreso a redefinir tanto el aparato administrativo que implementará su programa de gobierno, como las prioridades presupuestarias que soportarán dichas políticas públicas.

Si bien los sucesos recientes ilustran una centralización en la toma de decisiones de política y regulación energética, a través de la erosión cualquier esfera de autonomía o contrapeso a los dictados presidenciales, el debate público ha sido omiso de una serie de consideraciones sobre las fallas de diseño institucional bajo el cual fueron modeladas la CNH y la CRE.

El diseño del régimen energético de 2013 aporta claves para cuestionar la supuesta autonomía técnica y funcional de sus reguladores. Estas deficiencias en la gobernanza de la industria energética nacional han facilitado el acoso político y presupuestal en contra de la CNH y la CRE, por parte del Ejecutivo y su mayoría en el Congreso.

A pesar del tono pesimista, no todo está perdido para los reguladores energéticos. Aún resta agotar la posibilidad de judicializar un conflicto de pronóstico reservado para la economía, la división de poderes y las capacidades institucionales del Estado mexicano, en caso de que el mismo y otras disputas continúen resolviéndose exclusivamente en la arena política.

Ilustración: Víctor Solís

1. La coordinación regulatoria en contexto

Previo a la reforma energética, la tendencia dominante era la creación de instituciones con “autonomía constitucional”: una técnica jurídica dirigida a delegar la regulación de espacios de política pública o sectores económicos estratégicos en burocracias profesionales altamente especializadas, reclutadas con base en el mérito y aisladas de los poderes públicos tradicionales. Este paradigma de organización administrativa fue inaugurado en la década de los 90 —un periodo intenso de liberalización económica y política en el país—, recobrando vigor el sexenio pasado con algunas de las reformas estructurales aprobadas.

A pesar del precedente, la reordenación administrativa del sector energético recurrió a una nueva figura: la coordinación entre la Secretaría de Energía (Sener) y los reguladores sectoriales. En este contexto, la CNH y la CRE fueron dotadas de i) autonomía técnica, operativa y de gestión; ii) personalidad jurídica y patrimonio propios; iii) autonomía presupuestaria para disponer de ingresos resultantes del ejercicio de sus funciones, así como de excedentes hasta cierto límite; y iv) un mecanismo especial para el nombramiento y remoción de los integrantes de su órgano de gobierno, requiriendo una mayoría calificada del Senado para la designación.3

A pesar de que el régimen especial indicado busca que la CNH y la CRE ejerzan sus competencias con un grado relevante de independencia respecto del Ejecutivo, estos órganos no son análogos a los constitucionales autónomos, pues continúan perteneciendo a la administración pública centralizada, teniendo incluso la calidad de “dependencias”4 que —en mayor o menor medida— responden al Poder Ejecutivo.

La coordinación fue el instrumento usado por los padres de la reforma energética para alinear la actuación de las autoridades responsables de la regulación y la política energética. En un espacio en el que intervienen una pluralidad de autoridades, la coordinación –en cuanto a atributo de funcionalidad– resulta imperativa para dotar tanto de certeza jurídica, como de coherencia y estabilidad a la gobernanza de una industria de alto impacto, reduciendo así el riesgo de fragmentación o parálisis en la toma de decisiones.5

La coordinación fue también el resultado de la negociación política entre los actores que participaron en el procesamiento de la reforma energética en el seno del Pacto por México. Tal como lo ha señalado Miriam Grunstein, la coordinación regulatoria fue una suerte de solución intermedia e improvisada entre la “autonomía constitucional”, propuesta por el PAN, y la “desconcentración”, como figura venida a menos.6

A fin de garantizar el aval del PAN a una reforma energética de corte liberalizador, la élite gobernante comprometió para los reguladores mayor grado de autonomía a la del pasado. Paralelamente, considerando que detentaban el poder presidencial en ese momento, los incentivos también inducían al PRI a conservar cierto control de las decisiones regulatorias sobre sectores industriales que son una importante fuente de rentas para el Estado.

Al final, la “coordinación regulatoria” fue la nomenclatura usada por el grupo gobernante para balancear: por un lado, la necesidad de contar con un cuerpo técnico de funcionarios expertos en la materia, lo cual pasaba por dotarlos de mayores capacidades institucionales y recursos; y por otro, las eternas inquietudes de soberanía energética.

2. Fachadas institucionales

La coordinación energética destaca por la ambigüedad y contradicciones de los términos en que fue confeccionada en la ley. Entre las fallas en su diseño legal, destaca un “Consejo de Coordinación” que –en teoría– sirve para articular la actuación de reguladores, la Sener y demás autoridades participantes en el sector. En lugar de desarrollar criterios normativos mínimos para gobernar la colaboración armónica del Ejecutivo con los reguladores, en cuestiones de política y regulación sectorial que destacan por su complejidad técnica y dinamicidad, el Congreso se autolimitó al establecimiento de escasas tres disposiciones, casi todas ellas de carácter orgánico.7

Ello supuso un vacío normativo sobre lo que –en términos sustantivos– debe entenderse por coordinación en materia energética, dejando así un espacio decisional vulnerable a la usurpación del Poder Ejecutivo, pues el Consejo está presidido por Sener e integrado por funcionarios subordinados al Presidente. Así, la ambigüedad del diseño terminó debilitando de inicio los contrapesos del marco regulatorio energético, pues la coordinación quedó trivializada como mera fachada que –en vez de unificar las diversas funciones del sistema– viene a subordinar a la CNH y la CRE al control político del Presidente vía la Sener.

Lo anterior queda patente desde el texto de la ley, en un mecanismo asimétrico de recomendaciones entre la Sener y los reguladores. Tratándose de cuestiones de política energética y el programa sectorial del Ejecutivo Federal que la CNH y la CRE deban considerar en sus planes anuales de trabajo, la función del Consejo de Coordinación es “emitir” la recomendación; mientras que cuando la recomendación sea presentada por los reguladores, la tarea del Consejo únicamente es “analizar” la propuesta.

Ello ilustra que la coordinación regulatoria no está asentada sobre una relación ‘horizontal’ entre las autoridades administrativas del sector energético, sino más bien sobre una estructura regulatoria “vertical” cuyo ápice descansa en el Presidente de la República.

Fragmentación regulatoria y ausencia de contrapesos8

Por regla general, el desempeño eficiente de una industria estratégica requiere de una  gobernanza con contrapesos que separen claramente las distintas funciones que ejerce el Estado en sus facetas de gobierno central, regulador sectorial y empresario. En este sentido, las fallas del diseño administrativo energético se hallan primordialmente en la distribución de roles entre los reguladores del sector y la administración.

Tanto en materia de hidrocarburos como en electricidad, la legislación habilitante confirió a la Sener tareas de regulación técnica –en adición a su función principal de conducir la política energética– en estos sectores, fragmentando en consecuencia el rol regulatorio del Estado entre las comisiones y el gobierno central.

Por ejemplo, en el manejo de operaciones en exploración y producción de crudo, se asignaron a la Sener atribuciones como: i) la selección del modelo contractual que resulte más conveniente; ii) el diseño de los términos técnicos que deberán el contenido de estos contratos, y iii) la selección de áreas a licitar, entre otras.

Adicionalmente, la reforma energética no sólo sujetó a la CNH a los “lineamientos técnicos”y otras determinaciones de la Sener, sino que también la obligó a regirse por los “términos fiscales”9 que establezca la Secretaría de Hacienda para contratos petroleros.10

En tal virtud, la competencia regulatoria de la CNH está condicionada por los insumos técnicos y fiscales dictados por la Sener y Hacienda, respectivamente. Luego, lejos de ser un regulador con autonomía funcional relevante en su sector, la CNH parece guardar más un perfil de brazo técnico al servicio del Poder Ejecutivo.

En el marco de una tesis doctoral producida en la Universidad de California en Berkeley, el que suscribe hizo un análisis comparado de las instituciones que sirvieron de modelo a la reforma de hidrocarburos de 2013: Noruega, Brasil y Colombia. El modelo noruego goza de gran reputación por ser un sistema de administración de recursos petroleros que separa la actuación estatal en funciones de política pública, regulatorias y comerciales.11

Al revisar estas experiencias internacionales, se detectó que sus ministerios de finanzas carecen de una intervención exorbitante como la que goza Hacienda en México, respecto a la regulación del petróleo y gas. Por el contrario, en Noruega y Colombia, el ente regulador –adscrito al Ministerio de Energía– está facultado para normar las contraprestaciones que debe recibir Estado por concepto de concesiones o licencias petroleras.

Este sistema de división de funciones administrativas ha evitado –sobretodo, en Colombia– la captura y distorsión de la política de hidrocarburos con una visión exclusivamente fiscal o rentista.12 Tristemente, este ajuste normativo se antoja improbable en México frente a la centralización del poder público que se verifica actualmente.

Este análisis ilustra así una importación incompleta del modelo petrolero noruego y de su réplica latinoamericana más exitosa. El régimen de los hidrocarburos en México sobresale por la fragmentación de la función regulatoriaque –paradójicamente, en vez de estar fundada en una estructura sólida de contrapesos– parece servir a una lógica rentista impuesta por Hacienda y al control político de la Sener, en detrimento de la autonomía de la CNH y otros fines de política sectorial igualmente relevantes.13

En contraste, la CRE cuenta con mayor autonomía regulatoria que la CNH, dada la variedad de áreas e intereses que –en materia de electricidad e hidrocarburos– recaen dentro de su ámbito de competencia y que ejerce con independencia de la Sener y Hacienda. No obstante, de manera análoga a lo observado arriba con los contratos petroleros, aunque en menor medida, la Sener también cuenta con atribuciones de regulación técnica –y no solamente de política pública– en electricidad.14

En conclusión, la gobernanza de la industria energética nacional está fragmentada en un complejo de autoridades que –a pesar de ubicarse dentro de la administración presidencial– carecen tanto de una coordinación efectiva, como de contrapesos que garanticen una autonomía de la función regulatoria frente al Ejecutivo.

4. El desmantalamiento presidencial de los reguladores

El control presidencial del Estado regulador energético en México –y el de una política contraria al espíritu liberalizador de sus padres fundadores– es el común denominador de la sucesión de eventos jurídico-políticos enunciada al inicio de este artículo. Los arquitectos de la reforma energética de 2013 confeccionaron un régimen administrativo a partir de un cálculo estratégico inexacto: pensar que detentarían el Poder Ejecutivo más de seis años.

Bajo tales coordenadas se entiende la eficacia de una estrategia presidencial consistente en desmontar las instituciones clave de la reforma energética. En primer lugar, el repliegue de los términos originales de la iniciativa de reforma administrativa –presentada por Morena en octubre de 2018– obedeció a lo innecesario de modificar la letra de la ley, pues el diseño energético permite controlar a la CNH y la CRE mediante una coordinación fachada.

Segundo, el Ejecutivo se ha valido de su aplanadora legislativa para mermar presupuestalmente la capacidad operativa de los reguladores energéticos que –por contradictorio que parezca– pertenecen al mismo aparato administrativo a cargo de aquél. Un botón de muestra: la CNH y la CRE sufrieron una decremento presupuestal de  27.7% y 28.5%, respectivamente, en comparación con 2018, mientras que la Sener obtuvo un incremento presupuestal de 1002 % para el mismo periodo.15

Cobijadas por un diseño institucional que, si bien les otorga mayor autonomía a la del pasado, las mantiene también a merced de la administración presidencial, la CNH y la CRE han caído víctimas del acoso presupuestal impuesto desde Palacio Nacional. Al carecer de autonomía constitucional, las comisiones quedaron privadas de promover una controversia constitucionalcontra de las medidas legislativas, presupuestales y ejecutivas que vulneran su autonomía operativa y presupuestaria.

En tercer lugar, existe una presunción creíble de que el titular del Ejecutivo y su lugarteniente en la Sener, han ejercido presión desde noviembre a la fecha para obtener la renuncia “voluntaria” de tres comisionados de la CNH, incluido su ex presidente Juan Carlos Zepeda,16 y de tres comisionados de la CRE. 

Ante el diferimiento17 y posterior suspensión por tiempo indefinido de las rondas petroleras programadas para 2018,18 en razón del proceso electoral y cambio de gobierno, el rol de la CNH ha quedado reducido –en los hechos– a la administración y monitoreo de los 111 por contratos de extracción de hidrocarburos otorgados durante el sexenio pasado.19

Por lo que toca a la CRE, el órgano de gobierno ha quedado sin el quórum mínimo para sesionar legalmente como resultado de las tres renuncias y la vacante que dejó Jesús Serrano al expirar el plazo de su encargo.20 En medio del descabezamiento de árbitros, resulta curioso que una de las renunciantes, Neus Peniche, dejara la CRE para integrarse inmediatamente a la Sener como “coordinadora de prácticas regulatorias”.21 ¿Un indicio más de que –en materia energética– el regulador en jefe es el Ejecutivo vía la Sener?

En días pasados, el acoso presidencial en contra de la CRE subió absurdamente de nivel. Ante una sana crítica de Guillermo García Alcocer, comisionado presidente de la CRE, sobre un desbalance de perfiles en las ternas que recientemente envió el Ejecutivo para cubrir las vacantes en dicho ente,22 la reacción presidencial fue letal: disponer de las herramientas de inteligencia financiera y de control interno del gobierno federal –en clara violación del debido proceso y la presunción de inocencia– para encuadrar al funcionario en un presunto ilícito y, desde ahí, amagar su posterior remoción por causa grave.23

Estos conflictos entre el Ejecutivo y los reguladores energéticos no fueron evidentes durante el sexenio pasado, porque antes existía un compromiso creíble y uniforme entre las instituciones relevantes respecto a la estrategia de liberalizar la industria energética. De este modo, las fallas en el diseño administrativo energético fueron ignoradas, pues los diferendos eran resueltos gracias a la cohesión política de un mismo programa de gobierno.

Esa alineación sobre los fines no existe hoy, por lo que la fragmentación del marco regulatorio energético ha salido a la luz con claras consecuencias negativas para las capacidades institucionales –y probablemente, económicas– del Estado mexicano.

5. ¿Qué hacer? Arriesgar la jugada imposible

La reforma energética obligó a la Cámara de Diputados a que –en ejercicio de su poder de bolsa– realice “las acciones necesarias para proveer de recursos presupuestales a las comisiones, con el fin de que éstas puedan llevar a cabo su cometido.”24

Ante el desmantelamiento deliberado de órganos de la administración pública con un mandato constitucional expreso, quizá debiera explorarse la viabilidad de judicializar tanto la reducción presupuestal que les fue impuesta a la CNH y la CRE, como la eventual ratificación de nombramientos que no cumplan con las condiciones de elegibilidad requeridas jurídicamente para integrar sus órganos de gobierno.

Dos sujetos serían los interesados en promover sendos juicios de amparo: 1) uno, los comisionados presidentes o encargados de despacho con representación legal amplia de los reguladores energéticos; y 2) dos, grupos de ciudadanos, intelectuales y empresas dispuestos a activar un litigio estratégico. Ambas vías tendrían que franquear innumerables obstáculos procesales y dificultades interpretativas en el Poder Judicial de la Federación.25

Quizá parezca ingenuo –y hasta heroico– recurrir hoy al amparo de la justicia federal. Ello porque resulta improbable que la judicatura federal –incluida la Suprema Corte– resuelva una disputa judicial en un sentido que pudiera acarrearle una confrontación con el Ejecutivo y su mayoría en el Congreso, sabiendo que estos últimos concentran poder público suficiente para atacar el presupuesto e independencia de los jueces. Además, si se trata de prioridades, está pendiente la resolución de las controversias constitucionales de los entes autónomos. Luego, el predicamento para la Corte está en, por un lado, garantizar el cumplimiento de la norma constitucional; y por otro, evitar una confrontación con los otros poderes públicos, así como una afectación a las finanzas del Estado.

Más allá de la estrategia sugerida, será fundamental resistir –por la vía del derecho y la razón– el retorno a un presidencialismo que se creía superado. En juego están la economía, la división de poderes y las capacidades institucionales del Estado que, pese a la fragilidad y corrupción que las afecta, han costado enorme esfuerzo y sacrificio a varias generaciones de mexicanos. Por más popularidad o votos que respalden un salto al vacío, resulta imperativo evitar la destrucción irracional de las instituciones de nuestra comunidad política. De lo contrario, mañana no habrá obstáculos ni justificación que oponer cuando lo usurpado sean nuestras libertades.

 

Armando David Rodríguez Maldonado
Doctor en Derecho por la Universidad de California, Berkeley y abogado por el ITAM.


1 En esta sucesión reciente de eventos jurídico-políticos con incidencia en el sector energético, destacan:

1. Primero, la reforma del pasado noviembre a la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal, cuya propuesta original en materia energética subordinaba a la CNH y la CRE al control de la Secretaría de Energía (Sener), vía una deficiente concepción de la figura de la ‘sectorización’ pero cuyos términos al final fueron modificados. Véase Cámara de Diputados del Congreso de la Unión, Gaceta Parlamentaria, México, año XXI, número 5138-II, jueves 18 de octubre de 2018.

2. Segundo, el desmantelamiento progresivo de los órganos de gobierno de los reguladores energéticos, el cual se ha venido materializando desde noviembre a la fecha, mediante una avalancha de renuncias obtenidas “voluntariamente” por parte de sus integrantes y el intento de su eventual reemplazo por incondicionales del Presidente López Obrador.

3. Tercero, el sofocamiento presupuestal impuesto a los reguladores energéticos, como resultado de la aprobación de la Ley Federal de Remuneraciones y del Decreto de Presupuesto de Egresos de la Federación para 2019, en clara violación a disposiciones constitucionales transitorias y a la Ley de Órganos Reguladores Coordinados en Materia Energética (LORCME).

2 Por ‘gobierno unificado’ entiendo aquel escenario donde el partido o coalición política del titular del Poder Ejecutivo controla, al menos, la mayoría absoluta de los votos en el Congreso.

3 Véanse los artículos Décimo Segundo y Décimo Tercero del Decreto de Reforma Constitucional en Materia de Energía del 20 de diciembre de 2013, así como los artículos 9 y 29 a 32 de la LORCME.

4 Véanse los artículos 28, párrafo octavo, de la Constitución Federal, y 2º de la LOAPF.

5 Véase David G. Victor, David R. Hults y Mark C. Thurber, “Major conclusions and implications for the future of the oil industry”, Oil and Governance: State-owned Enterprises and the World Energy Supply, Cambridge University Press, 2012, pp. 890 y 907-909. 

6 Véase Miriam Grunstein, “La Coordinación de los Reguladores del Sector Hidrocarburos: ¿Es óptima para el Estado de Derecho?”, en Tony Payan, Stephen P. Zamora, José Ramón Cossío (eds.), Estado de derecho y Reforma Energética en México, Tirant Lo Blanch, Mexico City, 2016, pp. 165-167 y 170-173.

7 Véanse los artículos 19 a 21 de la LORCME.

8 Observaciones basadas en la tesis doctoral de Armando David Rodríguez Maldonado, “Pending Governance Challenges in the Mexican Oil Industry After the Energy Reform: A Case for Checks and Balances”, University of California, Berkeley, Library of Congress, Noviembre de 2018, 223 páginas.

9 De conformidad con la Ley de Hidrocarburos y la Ley de Ingresos sobre Hidrocarburos, por “términos fiscales” entiendo: por un lado, las variables de adjudicación (participación para el Estado e inversión comprometidas por los contratistas) de las licitaciones de los contratos petroleros; y por otro, las contraprestaciones estipuladas en estos contratos a favor del Estado.

10 Ello porque el artículo 27 constitucional dispone que el uso de este tipo de contratos tendrá por objeto la maximización de rentas a favor del Estado para el desarrollo nacional.

11 Véase Mark C. Thurber, David R. Hults y Patrick R.P. Heller, “Exporting the ‘Norwegian Model’: The effect of administrative design on oil sector performance”, Energy Policy, Elsevier, Research Program on Energy and Sustainable Development, Stanford University, Mayo 2011, pp. 1-2.

12 Véase Agencia Nacional de Hidrocarburos, “Informe de Gestión 2012”, Colombia, Enero de 2013, pp. 8-9.

13 Por ejemplo: competencia económica, inversión e innovación, transición a energías limpias, etcétera.

14 Véase artículo 11 de la Ley de la Industria Eléctrica.

15 Cálculos porcentuales obtenidos a partir de los “Anexos Informativos sobre distribución del gasto por unidad responsable y al nivel de desagregación de capítulo y concepto de gasto”, para Ramo 18 Energía, Comisión Nacional de Hidrocarburos y Comisión Reguladora de Energía, en el Presupuesto de Egresos de la Federación para los Ejercicios Fiscales 2018 y 2019, Secretaría de Hacienda y Crédito Público, México.

16 Arturo Solís, “‘Lo lógico era terminar aquí’: Juan Carlos Zepeda, presidente de la CNH”, Forbes México, Ciudad de México, 26 de noviembre de 2018.

17 Norma Zúñiga, “Difieren a 2019 licitaciones petroleras”, Reforma, Ciudad de México, 18 de julio de 2018.

18 Karol García, “AMLO suspenderá concursos petroleros indefinidamente”, El Economista, Ciudad de México, 2 de septiembre de 2018.

19 Véase Comisión Nacional de Hidrocarburos, “Cifras relevantes”, Administración de Contratos, México, consultado el 21 de febrero de 2019.

20 Daniela Loredo, “Renuncia otro comisionado de la CRE; se paralizarían sesiones en el órgano regulador”, El Financiero, Ciudad de México, 18 de enero de 2019.

21 Daniela Loredo, “Pendientes por cubrir, cinco plazas para comisionados en Reguladores energéticos”, El Financiero, Ciudad de México, 18 de enero de 2019.

22 Daniela Loredo, “Titular de la CRE critica ternas de AMLO para la comisión”, El Financiero, Ciudad de México, 13 de febrero de 2019.

23 Ello a pesar de que el comisionado declaró haber transparentado sus conflictos de interés y haberse excusado en consecuencia de participar en la resolución de temas relacionados a las empresas en las que laboran sus parientes por afinidad. Véanse conferencias matutinas ofrecidas por el Presidente López Obrador del 14, 15 y 18 de febrero de 2019, así como conferencias de prensa a cargo del comisionado presidente de la CRE, Guillermo García Alcocer, del 15 y 18 de febrero de 2019.

24 Las itálicas son mías. Véase los artículos Décimo Segundo Transitorio del Decreto de Reforma Constitucional en Materia de Energía de 2013, y 32 de la LOeeRCME.

25 El concepto de violación del amparo “ciudadano” se advierte demasiado indirecto para acreditar –en sede judicial– el interés legítimo de estos ciudadanos, ya que debe vincularse con la vulneración de un derecho fundamental a un gobierno eficaz y a la prestación eficiente de servicios públicos. Por el contrario, el amparo de los reguladores –en tanto personas jurídicas con cierto margen de autonomía presupuestaria– resultaría una vía más directa y efectiva para demostrar una violación constitucional. Otro obstáculo enorme es el formalismo dominante en la interpretación judicial de ciertas conceptos de la Ley de Amparo – por ejemplo: legitimación, interés jurídico, procedencia y, sobretodo, el alcance de una improbable concesión del amparo en relación al presupuesto de egresos, una norma de efectos generales por su impacto en las finanzas públicas.

 

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¿Autonomía o subordinación de origen?