El aborto plantea uno de los debates más arduos que existen en la sociedad. La cuestión enfrenta distintos puntos de vista que con frecuencia son defendidos vehementemente. Estas posturas, además, descansan en divergencias profundas y trascendentales. Con todo, se ha pretendido articular esta cuestión como una supuesta pugna entre quienes están a favor de la vida y quienes están en contra de ella. Ése, sin lugar a dudas, es un falso debate.

En efecto, las demandas de libertad y dignidad de la mujer no tienen por objeto anular la vida; en realidad se trata de poner de relieve que penalizar la decisión de practicarse un aborto provoca consecuencias dramáticas en la vida de muchas mujeres embarazadas. De acuerdo con datos de la Organización Mundial de la Salud, cada año 22 millones de mujeres se someten a abortos inseguros, lo que deriva en cerca de 50 mil muertes y por lo menos en cinco millones de complicaciones.1 En México 7.3% de las muertes maternas se deben a abortos inseguros.2 Además, entre agosto de 2012 y diciembre de 2013 se registraron 682 casos de mujeres criminalizadas por el delito de aborto en toda la República, de las cuales 29 fueron condenadas por sentencia definitiva.3

El caso de Margarita se inscribe en ese contexto. Margarita se enteró de que su embarazo era de alto riesgo, incluso uno de sus médicos recomendó la interrupción inmediata del embarazo. Además, una prueba genética demostró que el producto de la concepción tenía el síndrome de Klinefelter, el cual provoca que no se desarrollen los genitales en la pubertad. Ante tal escenario la mujer solicitó a los médicos del Centro Médico 20 de Noviembre, perteneciente al ISSSTE, un aborto por razones de salud. El hospital negó su petición reiteradamente sosteniendo que no tenía derecho a practicarse un aborto, en tanto el síndrome genético que padecía el producto no le impediría ser autosuficiente. Con la presión del tiempo y los riesgos del embarazo amenazando su salud, Margarita no tuvo más remedio que interrumpir su embarazo en una clínica privada.

Ante este panorama, Margarita acudió a la justicia federal para reclamar que el hospital violó su derecho a interrumpir su embarazo. En su demanda de amparo sostuvo que los artículos del Código Penal Federal que regulan el aborto son inconstitucionales porque sólo permiten el aborto en el caso de violación o cuando está en grave riesgo la vida —que no la salud— de la mujer embarazada.4 Este caso fue desestimado, pues el juez que lo resolvió consideró que las normas penales nunca fueron aplicadas, ya que la señora no fue sometida a un proceso penal. Esta decisión fue recurrida por Margarita.

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Ilustración: Víctor Solís

La Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación decidió atraer la resolución del caso. El amparo en revisión fue registrado con el número 1388/2015, siendo ponente el autor de este artículo.5 Mi propuesta determinaba la inconstitucionalidad de las leyes que impidieron que el Centro Médico interrumpiera el embarazo de Margarita quien, en nombre de las miles mujeres que se han visto orilladas a enfrentar un aborto, alzó la voz para reclamar sus derechos a la libertad, igualdad y salud.

El proyecto que presenté partía de reconocer que el caso del aborto plantea uno de los dilemas más complejos que puede enfrentar un tribunal constitucional. De un lado, la protección jurídica que merece el producto en gestación, y del otro, los derechos de la mujer. Con todo, la propuesta no pretendía determinar la moralidad del aborto —pues ésta es una cuestión que corresponde al fuero interno de cada persona—, sino resolver si es constitucional que el Estado penalice a la mujer por asumir esta grave y difícil decisión.  

Así, se justificó que ni la Constitución ni los tratados internacionales han reconocido al concebido como una persona en el sentido jurídico, por lo que éste no es titular de derechos fundamentales. No obstante, se reconoció que tiene un valor intrínseco muy relevante, el cual incrementa en la medida en la que se acerca a su nacimiento. Frente a ese interés, sin embargo, se ubican los derechos de la mujer, quien verá modificada su vida y salud de manera trascendental si se le impone la decisión de llevar a buen término el embarazo.

A partir de la ponderación de estos valores se identificaron los supuestos en los que cede un interés frente a otro. De esta manera, se determinó que la mujer puede decidir interrumpir su embarazo: 1) cuando se encuentra en riesgo su salud, 2) cuando el embarazo se ha concebido en contra de su voluntad, 3) cuando el feto sea inviable y, finalmente, 4) en un periodo cercano a la concepción.

La prevalencia de los derechos de la mujer en los primeros tres supuestos es bastante evidente, pues si bien el no nacido tiene un valor intrínseco muy importante, su reconocimiento como persona en el sentido jurídico aún no alcanza su materialización. En ese sentido, resulta a todas luces excesivo exigir el sacrificio de la salud y de la vida ya formada de la mujer, o la de su dignidad al haber sido víctima de una violación, por la protección de la vida en formación. También se encontró desproporcionado exigirle a una mujer que continúe con un embarazo que muy probablemente no llegará a buen término, debido a la inviabilidad del feto.6

Ahora bien, la decisión de una mujer de interrumpir su embarazo puede tener lugar en supuestos distintos a los anteriores, y no por ello carentes de relevancia constitucional. En efecto, las razones que orillan a una mujer a abortar pueden ser de índole muy variada, pueden tratarse de problemas familiares, de la modificación del plan de vida que había proyectado la mujer, de cuestiones emocionales, en fin, un sin número de circunstancias cuyo peso y valor sólo conoce quien las enfrenta.  Estas razones pertenecen al fuero interno de la mujer, el cual no puede ser invadido injustificadamente por el Estado, pues significaría que la autoridad puede intervenir en los deseos, sentimientos o motivaciones de las personas.

No obstante, frente a los derechos de las mujeres se ubica la protección que merece el concebido. Así, en el proyecto que presenté se intentó un equilibrio y se consideró que el balance entre los derechos e intereses en juego puede irse modificando a favor del producto de la concepción a medida que se va acercando a su viabilidad. Al mismo tiempo, se consideró que debe otorgársele un espacio de libertad a la mujer cercano a la concepción en el que pueda decidir libremente si desea interrumpir su embarazo.

Este periodo puede ser establecido por el legislador, siempre que tal regulación sea razonable y no vulnere de manera desproporcionada otros derechos. Para determinar la temporalidad en la que puede permitirse el aborto, el legislador puede acudir a la información científica disponible, así como a consideraciones de política pública en materia de salud que le parezcan pertinentes.

Además, en el proyecto se establecía que el derecho a interrumpir el embarazo en los cuatro supuestos que he indicado debe poder ejercerse en instituciones de salud pública, en condiciones seguras, sin discriminación, con información suficiente y respetando la confidencialidad de la mujer. Se señalaba, también, que es fundamental que el Estado organice el servicio de salud pública de modo que se permita a los profesionales médicos ejercer la objeción de conciencia.

En conclusión, se proponía que criminalizar a la mujer no es una solución que pueda sostenerse desde el punto de vista constitucional. Condenarla a la cárcel, a la clandestinidad, a poner en riesgo su salud, su vida, implica desconocer el valor que tiene como persona, cuyos deseos e intereses son relevantes y ponderables en la difícil cuestión de la interrupción del embarazo.

El proyecto, sin embargo, no fue compartido por los ministros integrantes de la Primera Sala, quienes consideraron que para analizar la constitucionalidad de las leyes que penalizan el aborto es necesario que las mujeres que las reclaman estén sometidas a un proceso penal. Mi propuesta, por el contrario, sostenía que resulta un exceso y un absurdo someter a la mujer a la indignidad de un proceso penal para que puedan cuestionar la prohibición del aborto. En mi opinión, estas leyes causan una afectación jurídicamente relevante en los derechos de las mujeres por el sólo hecho de existir, sin que se requiera una actuación posterior de la autoridad. Esta afectación se actualiza porque las normas son estigmatizantes y discriminatorias, y además inhiben el ejercicio de los derechos reproductivos de las mujeres. Sin duda, la criminalización del aborto parte de considerar que la mujer debe cumplir el rol de ser madre y que sus derechos no son siquiera ponderables frente al producto de la concepción.

Asimismo, la mayoría asumió una postura que resulta contradictoria con los precedentes de la Primera Sala.7 En efecto, mi propuesta descansaba en una línea jurisprudencial en la que hemos sostenido que es posible analizar normas estigmatizantes o discriminatorias sin requerir un acto de aplicación. Así lo resolvimos en los amparos en revisión 152/2013,8 263/20149 y 48/2016,10 cuando determinamos que son discriminatorias las normas que limitan el matrimonio a la unión de un hombre y una mujer. Aplicamos el mismo criterio al resolver el amparo en revisión 492/2014,11 en el que decidimos la inconstitucionalidad de las normas que inhiben la libertad de expresión de los periodistas al penalizar la difusión de información reservada (delito de “halconeo”).

La visión que sostuve en la propuesta es, además, congruente con la posición de los tribunales constitucionales e internacionales más prestigiados en el mundo. La Suprema Corte de Estados Unidos no dejó de decidir Roe v. Wade por el hecho de que la mujer reclamante no estuviera en la cárcel, tampoco el Tribunal Europeo de Derechos Humanos exigió que las mujeres afectadas por las restricciones al aborto existentes en Irlanda hubieran sido procesadas, ni el Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas dejó de analizar las normas de Australia que criminalizaban la sodomía a pesar de que el alegante no fue sometido a un proceso penal.

Como se observa, la mayoría de los ministros privilegió exigencias procesales que en un caso como el aborto hacen, de hecho, nugatorio el acceso a la justicia. Así, argumentaron que los asuntos deben ajustarse a las reglas procesales, a la técnica del juicio de amparo. No puedo estar más de acuerdo. Con todo, las reglas procesales también se observan a través de determinada postura interpretativa. Hay quienes consideramos que la técnica debe servir a la justicia, y no la justicia a la técnica. El proceso no es un fin en sí mismo, sino un medio para lograr la protección de los derechos de todas y todos.

Por desgracia, con la reciente decisión de la Primera Sala se cerró la puerta para que las mujeres puedan cuestionar la constitucionalidad del aborto, sin necesidad de sujetarlas a la indignidad de un proceso penal. El desechamiento del asunto impidió que la Corte se pronunciara sobre la grave situación que enfrentan las mujeres al no poder abortar en determinados supuestos. Esta decisión permite que las mujeres sigan siendo criminalizadas o condenadas a la clandestinidad, poniendo en riesgo su salud e, incluso, su vida.

En ocasiones, guardar silencio es convalidar, y no pronunciarse, perpetuar. Ojalá que en un futuro las mujeres puedan, ya no digamos decidir sobre su maternidad, sino al menos ser escuchadas y atendidas cuando eleven reclamos de justicia.

 

Arturo Zaldívar
Ministro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.


1 OMS, Safe abortion: technical & policy guidance for health systems, 2015.

2 Ídem.

3 GIRE, Niñas y mujeres sin justicia, 2015.

4 Artículo 332. Se impondrán de seis meses a un año de prisión, a la madre que voluntariamente procure su aborto o consienta en que otro la haga abortar, si concurren estas tres circunstancias: I.- Que no tenga mala fama; II.- Que haya logrado ocultar su embarazo, y III.- Que éste sea fruto de una unión ilegítima. Faltando alguna de las circunstancias mencionadas, se le aplicarán de uno a cinco años de prisión; Artículo 333. No es punible el aborto causado sólo por imprudencia de la mujer embarazada, o cuando el embarazo sea resultado de una violación; Artículo 334. No se aplicará sanción: cuando de no provocarse el aborto, la mujer embarazada o el producto corran peligro de muerte, a juicio del médico que la asista, oyendo éste el dictamen de otro médico, siempre que esto fuera posible y no sea peligrosa la demora.

5 Asunto discutido en la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación el 29 de junio de 2016. Desechado por mayoría de tres votos, de los ministros Norma Piña Hernández, Alfredo Gutiérrez Ortiz Mena y José Ramón Cossío Díaz. Se encontraba ausente el ministro Jorge Mario Pardo Rebolledo.

6 En el mismo sentido, distintos organismos encargados de velar por la protección de los derechos fundamentales en el plano internacional como el Mecanismo de Seguimiento de la Implementación de la Convención Belem Do Pará, el Comité de los Derechos Sociales y Culturales, la Comisión Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos, la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa y el Comité para la Eliminación de toda forma de Discriminación contra la Mujer, han recomendado que los Estados Parte deroguen las leyes que impidan que las mujeres accedan a un aborto legal y seguro en estos supuestos. Asimismo, el secretario general de las Naciones Unidas publicó una nota sobre el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental. En ella, sugirió la despenalización del aborto y derogar leyes conexas. A su vez, mostró preocupación por la angustia que causa a las mujeres tener que recurrir a procedimientos clandestinos en los Estados en los que no se permite abortar a las mujeres.

7 Cabe aclarar que dichos precedentes no fueron compartidos por la ministra Norma Piña Hernández y el ministro Jorge Mario Pardo Rebolledo.

8 Ponencia del ministro Alfredo Gutiérrez Ortiz Mena, aprobado por los ministros Olga Sánchez Cordero, José Ramón Cossío Díaz, Arturo Zaldívar y el ministro ponente, en contra del emitido por el ministro Jorge Mario Pardo Rebolledo.

9 Ponencia de la ministra Olga Sánchez Cordero, aprobado por los ministros Alfredo Gutiérrez Ortiz Mena, José Ramón Cossío Díaz, Arturo Zaldívar y la ministra ponente, en contra del emitido por el ministro Jorge Mario Pardo Rebolledo.

10 Ponencia del ministro Jorge Mario Pardo Rebolledo, aprobado por los ministros Alfredo Gutiérrez Ortiz Mena, José Ramón Cossío Díaz y Arturo Zaldívar, en contra de los emitidos por la ministra Norma Lucía Piña Hernández y por el ministro Jorge Mario Pardo Rebolledo.

11 Ponencia del ministro Alfredo Gutiérrez Ortiz Mena, aprobado por los ministros Olga Sánchez Cordero, Arturo Zaldívar y el ministro ponente, en contra de los emitidos por los ministros Jorge Mario Pardo Rebolledo y José Ramón Cossío Díaz.

 

3 comentarios en “Aborto: La mujer frente a la justicia

  1. Con respeto, esta es una deficiente ponderación. A continuación, un par de comentarios sobre uno de sus párrafos:
    “Así, se justificó que ni la Constitución ni los tratados internacionales han reconocido al concebido como una persona en el sentido jurídico, por lo que éste no es titular de derechos fundamentales.”
    Esto implicaría un retroceso al más añejo y superado formalismo jurídico. Los seres humanos tenemos derechos por ser humanos y no porque una carta nos los haya otorgado. Claro, esta consideración la toma (contradictoriamente) en su siguiente oración: “No obstante, se reconoció que tiene un valor intrínseco muy relevante, el cual incrementa en la medida en la que se acerca a su nacimiento.” Aunque no explica las razones para ello, la doctrina ha señalado que este valor intrínseco muy relevante es el mismo que el que se predica de una identidad ontológica para la que sólo hace falta un poco de tiempo y cuidado para asumir la forma de una “persona”. Por supuesto, es absurdo predicar que de un día a otro se es un humano o no – el modelo trimestral por ejemplo, ha sido objeto de esclarecedoras críticas por la jurisprudencia alemana.
    Por último, “Frente a ese interés, sin embargo, se ubican los derechos de la mujer, quien verá modificada su vida y salud de manera trascendental si se le impone la decisión de llevar a buen término el embarazo.” Siguiendo con la BVerfGE, considerar el nacimiento de una persona como carga va en contra de la Dignidad Humana. Además, (concediendo el uso del eufemismo) el producto también vería afectada toda su existencia. Si es trágico que una mujer tenga que recurrir a la justicia y a terapia tras ser víctima de uno de los mas indignos delitos, esto no niega la insalvabilidad jurídica de negar otra vida a cambio.
    Es un hecho que al ser penado, se realizan abortos clandestinos. También es un hecho que al ser penado, se realizan los homicidios (principalmente) en la clandestinidad. Con esto quiero decir que no se trata del fondo del asunto, que por cierto, desde 1945 ya quedó consensuado para todo el mundo: la dignidad humana es el eje de actuación del Estado. Luegoentonces, es falaz decir que el aborto es una cuestión “moral”, relativa-subjetiva “del fuero interno”.
    Sólo hay que preguntarse: ¿tiene sentido predicar que de un día a otro se tienen derechos humanos (aun hablando de un ente con identidad en su ADN)? ¿Qué tal de una hora a otra, entre minutos, o segundos?
    ¿Por qué ya no son suficientes las excluyentes de responsabilidad de toda la vida?: Entiendo el caso en que se ponga en peligro la vida de una joven, más allá de ello, no encuentro adecuación entre la medida y el fin.

  2. Como siempre en los temas mas rudos, delicados, o algunos que quizás, por desconocimiento de la materia en su totalidad, les da miedo decidir en favor de la dignidad humana, sin embargo nadie ya se acordará que al Ministro Don Arturo Zaldivar, le toco el toro bravo de la mariguana, Don Arturo y sus secretarios de su ponencia son personas de muy avanzada o como dirían otros colegas de otro pedigre y nos da miedo los derechos humanos.. MIS RESPETOS DON ARTURO ZALDIVAR, con este tema de la mujer parece ser que otros tienen el derecho a decidir sobre su personalidad y no ella misma, significa que aún en el siglo XXI, se le sigue considerando un mueble, una cosa, algo que no esta positivisado en el derecho.

  3. Al mencionar aborto, por ende es un tema de gran polémica y revuelo, más en nuestro país, donde tenemos diferentes ideologías culturales, es tener un gran choque en donde se encuentran las ideas de conservación y las ideas liberales que no son tomadas de la manera responsable por parte de la población, es por eso que parece importante poner una normatividad, no para rebasar la normatividad, al contrario para tener una base y quizá una neutralidad para defender la vida de la mujer, concuerdo con su opinión acerca de la mujer al ser escuchada y defender su cuerpo.